Dopo aver appreso che il Parlamento si apprestava a varare una legge che invita gli avvocati a tradire il mandato conferito, convincendo il malcapitato cliente – dietro compenso/incentivo statale – a fare rientro a casa sua, ci è stato spiegato dalla nostra premier che una previsione del genere è consigliata dal “buon senso”, prima che dal diritto. Viene così evocata una antica disputa – quella dei rapporti fra diritto e buon senso o senso comune – che si credeva morta e sepolta da tempo. Fra i due termini corre infatti molta strada, perché il diritto segna regole di convivenza civile che quasi sempre sono in contrasto con il senso comune.

Fino al punto che un grande giurista del Novecento – Francesco Galgano – spiegava che il buon senso è proprio il rovescio del diritto. E lo argomentava a partire dai proverbi, che cristallizzano la saggezza popolare e che cionondimeno sono lontanissimi dai principi giuridici. Un esempio fra i tanti per Galgano è il proverbio: “Dopo il mal fatto pentirsi non vale”.       E invece vale: alla saggezza popolare infatti il diritto contrappone una notevole riduzione di pena se non l’immunità proprio per quelli che, pentitisi, collaborano con la giustizia. E quindi chiosa Galgano “chi confida nei proverbi può avere l’amara sorpresa di trovarsi di fronte, in legittima libertà, un pluriomicida”.

Ed ancora a scandire la differenza vale la contrapposizione radicale fra equità e diritto; tanto radicale che se affidiamo a degli arbitri la soluzione di una lite dicendo loro di decidere secondo equità, ove mai la decidessero secondo diritto la decisione sarebbe nulla. È questa almeno l’opinione della Cassazione, che significativamente aggiunge che l’ipotesi che l’equità possa per assurdo coincidere con il diritto è solo un’eccezione tutta da dimostrare.

Che dire allora? Non sarebbe male che per il futuro il patrio legislatore abbandonasse gli incerti sentieri del senso comune della nonna per percorrere la solida autostrada dei principi costituzionali.          

L’autore è Professore Emerito di Diritto del lavoro dell’Università di Pisa